工商行政管理部门在整顿房地产市场程序时，发现投机性建楼、售楼和投资性购房出租现象突出，其对市场秩序颇具破坏性，而在查处这些违法行为时又遇到法律“瓶颈”。笔者认为，应认真分析各种投机行为，及早健全有关法规，以更好地维护市场秩序。

　　查处投机行为遇到的法律“瓶颈”

　　第一，对无照经营行为的查处。2003年实施的《无照经营查处取缔办法》第十四条第三款规定：对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。而1995年实施的《城市房地产管理法》第六十四条规定：对未取得营业执照擅自从事房地产开发业务的，由县级以上工商行政管理部门责令停止房地产开发业务活动，没收违法所得，可并处罚款。该如何罚款呢？根据国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第三十四条，可并处违法所得5倍以下的罚款。

　　但在执法实践中，工商部门适用上述法律法规存在易定性、难处理的问题。首先，查处的大多是在建开发工程，还体现不出违法所得，当然也就无法实现没收违法所得，并处5倍以下的罚款就更是无从谈起。其次，如要处罚，只能变通，或者大事化小结案。再次，如等开发工程完工结算后再处理，也会遇到房价成本难以确定的问题。房价成本包括土地出让金、拆迁补偿金、建筑安装成本、贷款利息、员工费用、税收等。再加上已打草惊蛇，无照经营者往往会隐瞒真实情况，执法单位即使请审计事务所出面协助，也很难准确计算违法所得。事实上，一个案件不可能拖上一年甚至更长时间再去处理。最后，一个案件能不能处理两次？比如，先罚款，待工程竣工结算后，再没收违法所得。这样做似乎不违反《行政处罚法》的“一事不再罚”原则，但问题在于，先罚款的金额是如何算出的呢？未计算出违法所得，又如何能算出其5倍以下的罚款呢？这样极可能引发行政诉讼案。

　　相比较而言，县级以上房地产开发主管部门处理无照经营行为较易操作。虽然《城市房地产管理法》未作规定，但《城市房地产开发经营管理条例》第三十五条规定：对未取得资质等级证书或超越资质等级从事房地产开发经营的，责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款。

　　问题是工商部门不可能把查到的在建的无资质、无执照从事开发的案件移交给房地产开发主管部门处罚，而自己等工程竣工结算后再没收违法所得。这样一来，面对无照从事房地产开发者获得的巨大违法所得，却无可奈何，使执法的严肃性大打折扣。

　　另外，“责令停止”的处罚难以到位。对未收消费者房款的无照开发者，可责令其停止开发；但对已收受预售款或预订款的，这一处罚既牵涉消费者房款的退还问题，又关系到社会稳定，最后的结果往往是执法单位下停业通知，无照者照样开发无误。

　　第二，对开发企业违法预售商品房的处罚。根据《城市房地产管理法》第四十四条、第六十七条，《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定，应由县级以上房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可并处已收取的预付款1%以下的罚款。这一规定同样存在“责令停止”难以执行、尚未形成违法所得的问题。

　　《城市房地产管理法》第四十四条第一款第(二)项规定，按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金应达工程建设总投资的25%以上。开发企业违反这一规定，就往往表现为“空手套白狼”——用消费者的钱盖楼赚钱。遇上房市低迷时，或交付不了房屋，或造成大量“烂尾楼”。但该法缺少关于由工商部门查处的条款。

　　第三，对采取各种欺诈手段进行商品房交易的处罚。可依据《合同法》、《关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》及有关地方性法规处理。值得注意的是，对捏造散布虚假信息和广告进行欺诈行为的查处，依据《广告法》第三十七条，只能“责令停止发布，并以等额广告费用在相应范围内公开更正以消除影响，并处广告费用2倍以上5倍以下的罚款”。而如果开发企业通过人际传播虚假信息，就没有广告费用，这时处罚金额等于零。即使其通过媒体或雇佣“房托”发布虚假广告，受到的处罚与哄抬房价所获得的巨大所得相比也是微不足道的。所以《广告法》现行规定不足以严厉制裁其发布虚假广告的行为。

　　第四，对各种炒房行为，对投资房屋出租行为，对房地产开发企业的联手造势、集体捂盘、价格联盟等行为，法律制裁方面的规定也基本处于空白。

　　解决法律“瓶颈”问题的建议

　　第一，参照《无照经营查处取缔办法》第十四条的规定，将《城市房地产开发经营管理条例》第三十四条、三十五条合并，赋予工商行政管理部门及房地产开发主管部门处罚权，并明确处罚种类及处罚幅度。建议改为：予以取缔，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款。这样既加大了直接处罚的力度，又便于执法单位在难以取缔、无法计算违法所得的情况下先不予没收违法所得，待其开发工程结算后再查处。

　　第二，在《城市房地产管理法》中针对第四十四条第一款第（四）项的行为，设定相应的独立处罚条款，以根治房地产行业在资金运作中的“空手套白狼”行为。

　　第三，处罚合同欺诈的条款散见于国家工商总局的有关规章及地方性法规中，由于缺乏上位法的统领，对发布虚假广告的行为，《广告法》显得力度不够。建议《城市房地产开发经营管理条例》增加关于处罚合同欺诈行为的条款；《广告法》修改对应的条款，增加没收发布虚假广告所带来的违法收入，加大对开发企业失信欺诈行为的处罚力度。

　　第四，在《城市房地产管理法》及《城市房地产经营管理条例》中增加条款，界定投资商品房进行转让、出租属于经营行为，并纳入国家的市场监督管理范围。另外，对转让期房、炒卖经济适用房、开发商拖办房产证的行为予以处罚，把法律中的禁止性义务上升为法律责任。

　　□山西省太谷县工商局

　　白宏兵